Jesús Eduardo Martín Jáuregui

(Una runfla de rufianes, no, perdón, de rufianas para que no haya duda, encapuchadas pretendieron la madrugada de ayer apoderarse violentamente de las instalaciones de la Facultad de Derecho de la UNAM. La oportuna reacción de los maestros lo impidieron, pero ni las autoridades de Rectoría y mucho menos las de los gobiernos, local o federal, intervinieron. Es que no son como las anteriores, no hay duda, son peores.)

“Yo nunca seré buen penalista, porque a los penalistas les gusta enredar las cosas y a mi me gustan las cosas claras” Ministro Fernando Castellanos Tena.

La declaración del Fiscal General de la República en el sentido de subsumir el delito de feminicidio dentro del tipo penal de homicidio ha suscitado un linchamiento de los grupos feministas que consideran un retroceso en la lucha por sus derechos, con una ignorancia de la teoría jurídica, que, desde luego no están obligadas a conocer.  Por lo mismo, antes de lanzar sus andanadas descalificativas les conviniera preguntar, investigar o al menos leer al respecto.

Desde que cursé Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la UNAM, hoy en riesgo como todas las demás de la universidad, atacadas por facciosas encapuchadas que pretenden con violencia predicar contra la violencia, cuando se ve claro que lo que buscan es desestabilizar, han pasado muchas lunas, y aunque la nueva dogmática penal ha trabajado en nuevas modalidades, preferentemente en los procedimientos y en la ejecución de sentencias que en la teoría general, los conceptos fundamentales siguen siendo útiles para explicar lo que llamamos delito, aun cuando nuevas corrientes penalistas prefieren señalar que se castigan hechos no delitos, la realidad es que no se castiga cualquier hecho, sino las conductas que producen situaciones jurídicas concretas, típicas, antijurídicas, culpables y punibles.

Al derecho en general solo interesan las conductas humanas, o los acaecimientos de la naturaleza que puedan producir consecuencias jurídicas. Cuando interviene la  voluntad del hombre con la intención de producir las consecuencias jurídicas se les denomina actos jurídicos, si no interviene la voluntad del hombre o interviene pero al margen de la legalidad, por ejemplo apoderarse de un bien ajeno, se les denomina hecho jurídico. Los delitos, o las conductas delictuosas aunque exista la intención no son actos jurídicos, no pueden ser sancionadas positivamente por el derecho, por lo tanto son hechos, los delitos siempre son hechos jurídicos.

Para que exista el delito o el hecho delictuoso, la doctrina clásica consideraba la necesaria existencia de cinco elementos según Edmundo Mezger, a los que el penalista argentino Jiménez de Asúa, adicionó un quinto. A saber: Conducta, típica, antijurídica, culpable, punible, sometida en ocasiones a condiciones objetivas de punibilidad.

De manera muy esquemática antes de centrarme en el punto clave que es la tipificación del delito, conviene referirse a los elementos que integran el delito o el hecho antijurídico o el comportamiento reprochable, o como prefieran llamarle. La conducta nos indica que el comportamiento o resultado sancionable puede originarse en una acción o en una omisión. El no hacer algo que se estaba obligado a hacer puede constituir la conducta castigable por producir el resultado delictuoso, por ejemplo la omisión de auxilio a una persona a la que se atropelló, agrava la responsabilidad de lo que pudo ser sólo un delito culposo (antes de imprudencia). Se llama tipo penal a la descripción de la conducta y al resultado que el estado considera merecedores del reproche (del castigo). Sólo puede considerarse responsable de la comisión de un delito a la persona cuya conducta se adecua precisamente a lo descrito por la regla penal. Por ejemplo: el homicidio consiste en privar de la vida a otro, luego el que priva de la vida a otro es homicida. Aunque los modernos teóricos sostienen que se castiga el resultado, vemos que en la descripción del tipo utilizan el infinitivo, que alude a una acción y no a un resultado.

Sin embargo no basta que se realice un comportamiento que concuerde con el tipo para que se lleve a cabo el delito. Un boxeador en una pelea provoca la muerte de su contrincante, su conducta es típica, pero no es antijurídica. Está realizando un comportamiento permitido, dentro del que el azar, juega un papel importante. El conductor que por esquivar a un niño provoca daños a la infraestructura, aunque su conducta sea típica y antijurídica no será culpable.

En ocasiones la descripción del tipo, como sucede en el delito de feminicidio hace referencia a aspectos como el odio, la misoginia, etc., que son difíciles de probar. La ley prevé supuestos en los que se presume que existen esos elementos del tipo, presunciones que, otra vez, pueden ser objeto de impugnación. Si no se logran probar los elementos del tipo, los jueces se verán obligados a dejar en libertad al imputado. En cambio en el supuesto que plantea el Fiscal General, de considerar el odio, la misoginia, etc., como agravantes, si no se probaran, siempre quedaría la posibilidad del proceso y la condena por homicidio.

La cuestión a mi manera de ver no conviene centrarla en aspectos nominales. La desaparición del delito de feminicidio para dejar que sus elementos pasen a ser agravantes del delito de homicidio, de ninguna manera significa que el asesinato artero de mujeres sólo por su condición de mujeres, con todas las demás circunstancias que actualmente confluyen en el feminicidio, dejaría de ser castigado. Por el contrario facilitaría la posibilidad de que no queden sin castigo los culpables, feminicidas u homicidas. La discusión, como en otros muchos casos se plantea en terrenos ideológicos y no en los de la técnica jurídica y particularmente en la penal. Aún cuando para efectos prácticos el resultado pueda ser mejor, es políticamente incorrecto cuestionar la existencia del feminicidio como tipo autónomo.

Quizás lo que más debiera preocuparnos no es el punto del feminicidio que desde luego es grave, muy grave, sino la desconfianza de la autoridad, la suspicacia ante prácticamente cualquier propuesta, el sospechosismo. Y eso, lamentablemente forma parte de la anomia que experimentamos en nuestro país. Si Dios o Marx lo permiten y Juan Castaingts no hace valer derechos de autor, la próxima semana platicaré de la anomia.

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